"Es gehört zur Freiheit des Einzelnen, für sich selbst Risiken zu übernehmen"

Darf die Bundesregierung 2-G-Regeln einführen? Ist das rechtens? Ein Gespräch mit dem Staatsrechtler Henrik Eibenstein

Die 2-G-Regel wurde in Hamburg eingeführt. Demnach dürfen Gastronomen und Veranstalter darüber entscheiden, lediglich Genesene und Geimpfte in ihre Räumlichkeiten zu lassen. Negativ Getestete müssen draußen bleiben. Gesundheitsminister Jens Spahn plant ähnliche Vorstöße in der gesamten Bundesrepublik. Ein wissenschaftliches Gutachten aus dem Bundestag warnt, dass damit Handlungsfreiheiten vieler Menschen eingeschränkt würden. Wäre so ein Vorstoß überhaupt rechtens? Wir haben mit dem Juristen Henrik Eibenstein gesprochen.

Dieser Text erscheint in Kooperation mit der Berliner Zeitung am Wochenende. Beachten Sie auch den gemeinsamen Beitrag 2-G-Regel: Bundestagsgutachten warnt vor Ausschluss von Ungeimpften

Herr Eibenstein, in der Bundesrepublik gibt es einzelne Bundesländer, die den Druck auf Ungeimpfte weiter ausfahren. Der Hamburger Senat etwa hat am Dienstag ein sogenanntes 2G-Optionsmodell beschlossen, das es Publikumseinrichtungen gestattet, nur noch Geimpfte oder Genesene in die Räume zu lassen. Den Gastronomen steht es frei, sich für das Modell zu entscheiden. Halten Sie das für rechtens?

Henrik Eibenstein: Hier muss sich zunächst vergegenwärtigt werden, dass dies keine staatlich angeordnete 2G-Regel darstellt, sondern Gewerbetreibenden eben "nur" die Option einräumt, ihr Angebot - dann unter den Vorzügen einer Aufhebung diverser Einschränkungen – exklusiv Geimpften und Genesenen zu eröffnen.

Damit will man natürlich für alle Beteiligten Anreize schaffen. Auch vor dieser Entscheidung Hamburgs stand es Gewerbetreibenden allerdings rechtlich schon offen, Ungeimpfte von ihrem Angebot auszuschließen. Mit dem Beschluss möchte man nun offensichtlich einen entsprechenden Stein des Anstoßes setzen. Allerdings bleiben Zweck- und Rechtmäßigkeit stets zwei Paar Schuhe.

Okay, aber Bundesgesundheitsminister Spahn möchte laut eines internen Papiers die 2-G-Regel auf die gesamte Bundesrepublik ausweiten. Was sagen Sie dazu?

Henrik Eibenstein: Man wird sich eine solche Regelung genau ansehen müssen. Sollte es sich tatsächlich um eine 2-G-Regel handeln, nach der Ungeimpfte weitgehend vom gesellschaftlichen Leben ausgeschlossen sind, werden sich die Gerichte mit der Rechtfertigung einer solch tiefgreifenden Ungleichbehandlung auseinandersetzen müssen.

Die Bundesjustizministerin lehnt eine unterschiedliche Behandlung von Geimpften gegenüber Nicht-Geimpften ab, "solange nicht wissenschaftlich sicher belegt ist, dass die Impfung auch vor einer Weitergabe des Virus schützt". Das überzeugt. Infektionsschutzrecht ist Gefahrenabwehrrecht.

Maßgebend wird daher die außerrechtliche Frage sein, ob von Geimpften und Genesen eine erheblich reduzierte Gefahr im Vergleich zu Ungeimpften ausgeht. Das kann und muss man aus mehreren Blickwinkeln betrachten.

Welche denn?

Henrik Eibenstein: Nimmt man Geimpfte und Genese selbst in den Blick, werden sie nach aktuellem Wissensstand einen besseren Schutz vor schweren Krankheitsverläufen haben. Doch wenn mit einer potenziellen Überlastung des Gesundheitssystems argumentiert wird, so wirken neuere Studien aus dem Ausland, nach denen Geimpfte wohl in einem beträchtlichen Ausmaß an der Übertragung der Delta-Variante beteiligt sind, äußerst ernüchternd.

Die Delta-Variante macht in Deutschland mittlerweile etwa 95 Prozent aller Infektionen aus. Das verschärft sich nochmals, sollte für Geimpfte und Genese dann keine Testpflicht bestehen. Wenn etwa das Verwaltungsgericht Berlin ausführt, dass ein Test nur eine Momentaufnahme sei, ist das freilich zutreffend, greift aber insoweit zu kurz, als überhaupt eine Aussage über eine negative Infektion gegeben werden kann, die bei nicht-getesteten Gimpften sowie Genesenen gänzlich fehlt.

Überdies ließe sich auch fragen, ob nicht etwa ein unmittelbar vor Besuch einer Einrichtung durchgeführter Test ein milderes Mittel gegenüber einem generellen Ausschluss darstellt.

Hier geht es also um ein grundsätzliches Spannungsverhältnis...

Henrik Eibenstein: Ja. Die Schutzmaßnahmen erfolgen in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben. Dabei können sie aber im freiheitlichen Verfassungsstaat nur solange unterschiedslos gelten, bis für die Grundrechtsträger selbst Möglichkeiten zumutbarer und legitimer Abhilfe bestehen.

Für das Bestehen und die Erfüllung staatlicher Schutzpflichten macht es einen geradezu zentralen Unterschied, ob Grundrechtsträger wider Willen durch Dritte gefährdet werden (können) oder sie sich aus autonomen Motiven einer Gefahr aussetzen. Denn es gehört auch zur Freiheit des Einzelnen, für sich selbst Risiken zu übernehmen und etwaige Nachteile auf sich zu nehmen, insoweit hierbei nicht auch Dritte geschädigt werden.

In diesem Bereich verlangt die Verfassung keinen "Grundrechtsschutz gegen sich selbst". Man könnte auch prägnanter formulieren, dass der Staat mit einem Impfangebot für breite Teile der Gesellschaft seiner Schutzpflicht zunächst ausreichend nachgekommen ist.

Nimmt man hiernach noch die Minderjährigen in den Blick, denen das Angebot einer wirksamen Schutzimpfung nur teilweise zur Verfügung steht, sollte nicht übersehen werden, dass ihr Gesamtanteil an validierten Covid-19-Todesfällen seit Ausbruch des Virus bei 23 liegt (wobei nur sieben von ihnen keine Vorerkrankung hatten), hospitalisierte Covid-19-Fälle kommen in der Altersgruppe praktisch nicht vor.

Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestags hat den Vorschlag von Gesundheitsminister Jens Spahn (CDU) kritisch bewertet, nicht geimpfte Bürgerinnen und Bürgern dauerhaft zu sanktionieren. Wie bewerten Sie die Verfügungsgewalt des wissenschaftlichen Dienstes?

Henrik Eibenstein: Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestags unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestags bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestags, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder.

Aufgrund der zweifelsohne hohen juristischen Kompetenz haben ihre Ausarbeitungen de facto ein stets hohes Gewicht im parlamentarischen Geschehen. Die Rechtsansichten der Wissenschaftlichen Dienste waren im Übrigen fast immer auf der Linie späterer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

Falls die 2-G-Regel kommen sollte: Was wären die Möglichkeiten der Kritiker, sich juristisch zu wehren?

Henrik Eibenstein: Auch hier müsste die genauen Regelungsmodalitäten abgewartet werden. Je nach Ausgestaltung kann Rechtsschutz von einem Antrag vor den Verwaltungsgerichten bis hin zur Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht reichen. Dabei ist die Rechtsschutzfrage aber nur ein "Wie" – das "Ob" des Rechtsschutzes wird durch das Grundgesetz unverrückbar garantiert.